Hans Henseler

De Nederlandse Mededingsautoriteit maakt steeds meer gebruik van digitaal rechercheren in e-mailbestanden en informatiesystemen. Daarbij loopt een onderneming die onderworpen wordt aan een bedrijfsonderzoek nog steeds een risico dat feiten boven water worden gehaald die buiten de lopende onderzoeksopdracht vallen.

Ten opzichte van de vaak bekritiseerde werkwijze uit 2007 is het concept per saldo een verbetering. Maar toch valt er nog wel wat te winnen. Temeer daar de nieuw ontwikkelde digitale werkwijze straks ook geldt voor andere wetten die door de NMa worden gehandhaafd, zoals de telecomwet, de luchtvaartwet en de elektriciteitswet. Ook is de kans groot dat andere toezichthouders het NMa-voorbeeld overnemen.

Een belangrijk knelpunt is de nog altijd te beperkte responsetijd. In de oude situatie kreeg een onderzocht bedrijf tien dagen de tijd om aan te geven welk deel van de in beslag genomen informatie niet relevant is voor het onderzoek en welk deel vertrouwelijke of geheimhouderinformatie bevat, zoals de correspondentie met eigen juristen. Intussen is de responstijd ingekort tot vijf dagen.

De NMa geeft als reden dat in de nieuwe werkwijze minder digitale gegevens worden verzameld die bovendien veel toegankelijker zijn voor de vermoedelijke overtreder. In praktijk blijken vijf dagen te kort. Bij een onderzoek worden al gauw tienduizenden digitale documenten in beslag genomen. Een grondige review is daardoor vrijwel ondoenlijk en duur vanwege onder meer hogere advocaatkosten.

Als tegemoetkoming levert de NMa weliswaar de zoekwoorden op basis waarvan de in beslag genomen digitale data is onderzocht, en een applicatie die bestanden één voor één kan reviewen en geheimhouderinformatie kan markeren. Maar een deugdelijke zoekfunctie ontbreekt en bovendien kan slechts één persoon tegelijk met de applicatie werken.

Het ontslaat evenwel bedrijven en hun adviseurs niet van de opdracht de kwaliteit en snelheid van hun reactie te verhogen. Dat kan door meer gebruik te maken van moderne E-Discoverytechnieken. Deze technieken vormen een impuls voor de kwaliteit van het eigen tegenonderzoek, waardoor bestuurders beter inzicht krijgen in de omvang van het lopende onderzoek.

Tegelijkertijd pleit ik ervoor dat de NMa haar digitale werkwijze nog een keer scherp tegen het licht houdt. Zeker, het is goed dat de NMa met haar digitale werkwijze internationaal vooroploopt en school maakt. Maar juist die vooraanstaande positie vereist juridische zorgvuldigheid en voldoende waarborgen.

Hans Henseler is director Dispute Analysis & Investigations bij PricewaterhouseCoopers en lector E-Discovery aan de Hogeschool van Amsterdam.

Benut moderne technieken voor selectie, verwerking en productie van digitale gegevens

...bij een onderzoek worden algauw tienduizenden digitale documenten in beslag genomen...