Zo vroeg een particulier drie offertes voor de bouw van een villa en stapte een van de afgewezen aannemers naar de rechter met de eis dat de opdracht aan hem gegund werd omdat hij de laagste prijs had geboden. De voorzieningenrechter oordeelde dat bij aanbestedingen door een particulier wel de precontractuele redelijkheid en billijkheid van toepassing is, maar niet de wettelijke regeling van het aanbestedingsrecht.

Rechter minder terughoudend

Over private ondernemingen die een aanbesteding uitvoeren, blijkt de rechter minder terughoudend te oordelen. In toenemende mate worden gunningsbeslissingen van private ondernemingen aangevochten. Sinds afgelopen september zijn er niet minder dan zeven vonnissen in dit soort zaken gepubliceerd. Deze ontwikkeling is in gang gezet met het in 2004 gewezen Conformed-arrest waarin de Hoge Raad besliste dat een private onderneming bij de keuze van de winnende offerte het gelijkheidsbeginsel moet hanteren.

Meestal is de rechter terughoudend, maar op de laatste werkdag van 2011 werd een vonnis van de voorzieningenrechter Arnhem gepubliceerd dat een keerpunt in de jurisprudentie lijkt te vormen. In deze zaak gaat het om een aanbesteding van Menzis voor levering van rolstoelen. Rolstoelleverancier Jeremiasse wordt uitgesloten omdat deze in plaats van jaarrekeningen publicatierapporten heeft ingediend waarin geen winst- en verliescijfers staan.

Tarieven laag

Daarnaast worden zijn tarieven als erg laag, zo niet irreëel beoordeeld. De voorzieningenrechter oordeelt dat Menzis Jeremiasse in de gelegenheid moet stellen alsnog jaarrekeningen in te dienen. Bovendien moet Menzis, als Jeremiasse niet de hoogste score haalt, hem gemotiveerd meedelen waarom hij niet de beste is en de naam van de winnaar noemen.

Als klap op de vuurpijl beslist de rechter dat aan Jeremiasse na een negatieve beslissing een beroepstermijn van 14 dagen moet worden gegeven waarin deze wederom een kort geding aanhangig kan maken. Wie dit vonnis leest, zal zich nauwelijks realiseren dat het aanbestedingsrecht voor overheden hier niet van toepassing is, zeker niet nu de procedure voor de beoordeling van een abnormaal lage prijs conform artikel 56 van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten letterlijk genoemd wordt in de over­wegingen van de rechter. En zo strekt het aanbestedingsrecht zijn vleugels steeds verder uit.

Mr. T.H. Chen is advocaat bij BarentsKrans in Den Haag.