Lange onzekere tijden

De Hoge Raad kan verder uitstellen, terugverwijzen naar het Gerechtshof of vragen stellen aan Het Europese Hof van Justitie. Vooral in dat laatste geval kan een verdere afhandeling nog jaren op zich laten wachten. En in die periode blijft een cruciale economische sector in onzekerheid.

Vijf jaar

Vijf jaar discussie. Deze zaken richten zich tegen de eind 2006 ingevoerde Wet Onafhankelijkheid Netbeheer. Die wet riep drie verboden in het leven: het privatiseringsverbod, het groepsverbod en het verbod van nevenactiviteiten. De drie energiebedrijven zijn daarop gecombineerde procedures tegen de Staat gestart en zijn in maart 2009 door de Rechtbank in het ongelijk gesteld.

De drie bedrijven stelden beroep in bij het Gerechtshof. In juni 2010 zijn zij grotendeels in het gelijk gesteld. Het Gerechtshof heeft het vonnis van de Rechtbank vernietigd en voor recht verklaard dat de verboden onverbindend zijn wegens strijd met het Europese recht. De Staat heeft cassatieberoep ingesteld. De Advocaat Generaal (AG) heeft al in juni vorig jaar aan de Hoge Raad geadviseerd wat hij denkt de uitspraak zou moeten zijn. Gefluisterd wordt dat de Hoge Raad zich in februari zal uitspreken. De kwestie loop nu dus al meer dan 5 jaar.

Scenario’s

Maar komt de discussie nu tot een eind en zal het arrest van de Hoge Raad nu de gewenste zekerheid bieden ? Verschillende scenario’s zijn mogelijk. Allereerst kan de Hoge Raad opnieuw het wijzen van zijn arrest uitstellen. Oorspronkelijk zou in het najaar van 2011 arrest worden gewezen, maar dat is inmiddels diverse malen door de Hoge Raad uitgesteld. Er staat geen limiet op deze mogelijkheid.

Bij het inschatten van een scenario waarbij de Hoge Raad inderdaad een arrest wijst, is het advies (de conclusie) van de AG interessant. De Hoge Raad is niet verplicht die conclusie te volgen, maar doet dat in veel gevallen wel. De AG vond dat de uitspraak van het Gerechtshof moest worden vernietigd. Hij kwam daartoe doordat de drie energiebedrijven hadden gesteld dat de WON met name buitenlandse investeerders en Nederlandse netwerkbedrijven belemmerde in hun Europeesrechtelijke vrijheid van kapitaalverkeer. “Welnu”, leek de AG te stellen, “de drie energiebedrijven zijn noch buitenlandse investeerder, noch Nederlandse netbeheerder. Ze zijn dus niet betrokken bij die beweerde belemmeringen: vernietigen dus, met verwijzing naar het Gerechtshof om het af te doen”.

Dat lijkt toch wel tot een heel flagrante onrechtvaardigheid te leiden: we weten allemaal dat de grootste van de drie bedrijven na een lange politieke strijd door de WON tot een splitsing is gedwongen en nu deel uitmaakt van een internationale groep. Daartoe behoren ook buitenlandse bedrijven die in ons land investeringen doen. Misschien blijkt dit niet voldoende uit de processtukken. Als dat zo is, zou op zijn minst de zaak naar het Gerechtshof moeten worden terugverwezen met de instructie partijen in staat te stellen om hun betrokkenheid aan te tonen. Als dat gebeurt zijn we in ieder geval weer maanden verder voordat er meer duidelijkheid komt.

“Prejudiciële” vragen

Maar dan zijn we er nog niet, want de AG concludeerde ook dat er aanleiding is om aan het Europees Hof van Justitie zogenoemde “prejudiciële” vragen te stellen. Het is kort gezegd de vraag of de doelstellingen van de WON de door de WON opgeworpen belemmeringen naar Europees recht kunnen rechtvaardigen. Het is goed mogelijk dat de Hoge Raad de AG hierin volgt en besluit eerst maar eens vragen te stellen aan het Europees Hof. In dat geval kan het nog jaren duren voordat er duidelijkheid komt in deze kwestie.

Verschillende scenario’s zijn dus mogelijk, waaronder nogmaals lange onzekere tijden.

W. Koster, advocaat/partner Norton Rose LLP Amsterdam