De hernieuwbare opkomst van de ‘unincorporated JV’

De kapitaalbehoefte voor duurzame doelstellingen is -als bekend- astronomisch. Tegelijkertijd is het daarvoor beschikbare kapitaal schaars en is de rol van de traditionele verticaal geïntegreerde energiebedrijven sterk veranderd. Het resultaat is dat vaker naar verschillende bronnen van financiering moet worden gekeken om duurzame projecten te realiseren en vaker tussen verschillend geaarde partijen moet worden samengewerkt. Dat vergt meer flexibiliteit in de juridische organisatievorm.  

Contractuele joint-venture

Die flexibiliteit biedt de ‘unincorporated joint-venture’, bij ons ook bekend als de ‘contractuele joint-venture’. Het kenmerkende van de (nieuwe, duurzame) contractuele joint-venture is dat de partijen contractuele afspraken maken over het leveren van de in samenwerking vervaardigde stroom aan henzelf. Het is niet de joint-venture die recht heeft op de ‘output’, deze verkoopt en de participanten winst uitkeert, maar het zijn de participanten zelf die ieder recht hebben op –in ons geval- hun deel van de duurzaam opgewekte stroom. Iedere participant heeft het recht om zelf zijn belang in de productie te verkrijgen en te vermarkten.

In de olie- en gaswinnning en de mijnbouw is deze samenwerkingsvorm al jaar-en-dag in gebruik. Olie- en gasvelden worden in het algemeen door meerdere oliemaatschappijen geëxploiteerd op basis van een ‘joint operating agreement’, waarbij een van hen als ‘operator’ wordt aangewezen.  Het basisidee is dat de ‘operator’ het veld exploiteert, maar daardoor geen extra aansprakelijkheden oploopt. Met deze samenwerkingsvorm is dus al veel ervaring opgebouwd, met name ook in de offshore winning.

Voor- en nadelen

Door dat de contractuele joint-venture niet zelf de markt opgaat, maar in principe levert aan zijn participanten, biedt hij een aantal voordelen.  Het belangrijkste voordeel is de mogelijkheid om de verschillende participaties anders te financieren. Doordat de participanten recht hebben op hun deel van de productie kunnen zij de met de verkoop daarvan opgewekte kasstroom ook zelf gebruiken voor, en tot zekerheid van, hun financiering. Zo kan een energiebedrijf er voor kiezen een project geheel of gedeeltelijk op haar balans te nemen, terwijl een bij het project betrokken ontwikkelaar of investerings- of pensioenfonds voor zijn deel een projectfinanciering kan aantrekken. Er kunnen meerdere investeerders met verschillende risico- en rendementsvereisten in hetzelfde project worden betrokken. Daarmee kan weer de totale schuldenlast van het project worden verminderd en de financierbaarheid verbeterd.

Daarnaast heeft deze organisatievorm een aantal andere juridische voordelen: de participanten zijn niet hoofdelijk aansprakelijk voor alle schulden van het project en zij kunnen elkaar niet over een weer vertegenwoordigen.  De samenwerking is fiscaal transparant en de inrichting ervan wordt niet beperkt door allerlei dwingende regels, zoals bijvoorbeeld bij de B.V. of N.V.. In sommige landen zijn er ook consolidatievoordelen voor de partij die de uiteindelijke zeggenschap heeft.

Natuurlijk hebben ook deze voordelen hun eigen nadeel: de contractuele joint-venture heeft op zichzelf geen rechtspersoonlijkheid, zoals de B.V. of N.V.. Maar dat is eenvoudig op te lossen door alle rechten gemeenschappelijk te houden of door de ‘operator’ een B.V. te laten zijn die alle overeenkomsten sluit en rechten bedingt en houdt. Dat is in de olie- en gasindustrie geen ongebruikelijke oplossing. Een ander nadeel zou kunnen zijn dat de participanten ieder hun deel van de opgewekte stroom moeten kunnen vermarkten. Ook dit kan worden opgelost, namelijk door een van hen aan te wijzen als marktkanaal.

Contract allesbepalend

Al met al lijkt de contractuele joint venture een interessante mogelijkheid om meer financiële flexibiliteit en vrijheid te verkrijgen. De keerzijde van die vrijheid is wel dat de joint-venture contracten allesbepalend zijn. Deze moeten niet alleen recht doen aan de belangen van alle betrokken partijen maar ook goed werken onder de Nederlandse elektriciteitswet en codes.

W. Koster, advocaat/partner Norton Rose LLP Amsterdam