Werkgevers die een werknemer op staande voet ontslaan, lopen het risico dat ze nog jarenlang loon moeten doorbetalen, ook al oordeelt de rechter in hoger beroep dat de werknemer terecht zijn congé heeft gekregen. Dat volgt uit conclusies van de advocaat-generaal bij de Hoge Raad, die eind vorige week zijn gepubliceerd.

Als de hoogste rechter deze redenering later dit jaar volgt, durft geen werkgever nog ontslag op staande voet te geven, waarschuwt advocaat Michael van Basten Batenburg van kantoor Delissen Martens. 'Juridisch is er misschien geen speld tussen te krijgen, maar maatschappelijk en moreel is het in mijn ogen niet uit te leggen’, zegt hij. ‘We hebben het hier wel over de zwaarste gronden voor ontslag op staande voet, zoals seksuele intimidatie en diefstal.'

Niet uit te leggen

Werkgeversorganisaties VNO-NCW, MKB-Nederland en AWVN reageren verontrust. 'Dit is niet uit te leggen aan ondernemers die met dit soort zaken worstelen.’

Als de Hoge Raad dezelfde kant zou opgaan als de advocaat-generaal, zullen de werkgevers er bij de Tweede Kamer op aandringen om deze 'kostbare onevenwichtigheid' in de wetgeving snel te repareren. Tussen ontslag en definitieve ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de rechter zit al snel één tot twee jaar, zelfs drie tot vier jaar in geval van cassatie bij de Hoge Raad. Al die tijd zou de werkgever loon verschuldigd zijn, ook als hij gelijk krijgt.

Kinderboeken

Van Basten Batenburg staat een boekdrukkerij in Leeuwarden bij, die een werknemer op staande voet ontsloeg na diefstal van een paar kinderboeken. De werknemer stapte naar de kantonrechter. Die vernietigde het ontslag. Maar in hoger beroep kreeg de drukkerij gelijk. Het hof beëindigde de arbeidsovereenkomst alsnog.

De geldigheid van het ontslag staat bij de Hoge Raad niet meer ter discussie. Het gaat alleen nog over de doorbetaling van het loon in de twintig maanden tussen ontslag en ontbinding van de arbeidsovereenkomst door het hof. Volgens het hof heeft de werknemer het ontslag aan zichzelf te wijten en hoeft de drukkerij dus geen loon te betalen. Maar de advocaat-generaal, Ruth de Bock, is het daar niet helemaal mee eens.

Kromme wetgeving

Sinds de invoering van de Wet werk en zekerheid in 2015 staat er namelijk niet duidelijk meer in de wet dat de rechter de overeenkomst met terugwerkende kracht kan ontbinden. Dus loopt het contract door tot beëindiging door het hof. En volgens eerdere uitspraken van de Hoge Raad valt dat in de risicosfeer van de werkgever. Volgens Van Basten Batenburg zoekt De Bock aansluiting bij wat er gebeurt als een bedrijf een werknemer schorst. Ook dan loopt het bedrijf het risico dat de rechter die schorsing achteraf niet billijkt.

Volgens de werkgeversorganisaties zien veel arbeidsrechtjuristen de wet op dit punt als zeer krom. Tijdens de behandeling heeft de regering uitdrukkelijk gezegd dat er geen recht op loon bestaat, als het ontslag aan de werknemer is te wijten. Bovendien kan het hof de arbeidsovereenkomst wel met terugwerkende kracht herstellen, als het bevestiging van ontslag door de kantonrechter vernietigt.

Matiging

Om dit te verzachten suggereert de advocaat-generaal nog wel dat de rechter deze loonvordering altijd kan matigen. Maar volgens Van Basten Batenburg 'weet iedereen' dat de rechter daar hele goede gronden voor moet hebben en er daarom zelden toe overgaat. 'De werkgever is bijna altijd de klos’, concludeert hij, 'als hij de ontslagzaak verliest, krijgt hij op zijn lazer van de rechter en als hij wint, moet hij toch loon doorbetalen. De kwaadwillende werknemer heeft vrij spel.' Alleen als én de kantonrechter én het hof ontslag op staande voet bevestigen, ontspringt hij de dans.

De advocaat van de werknemer, Stefan Sagel van De Brauw Blackstone Westbroek, wil niet reageren zolang de zaak nog onder de rechter is.