Het tergend trage optreden van de Autoriteit Persoonsgegevens (AP) is ontwrichtend voor ondernemers, schrijft Quirine Tjeenk Willink van Kennedy Van der Laan in haar opiniebijdrage. Met slimmere instrumenten kan de waakhond efficiënter handhaven. Bovendien kan de toezichthouder leren van ACM en Agentschap Telecom.
De AP ligt met regelmaat onder vuur. Werd de toezichthouder in 2017 nog ‘tandeloze tijger’ genoemd, nu wordt de privacywaakhond verweten zich met verkregen tanden op verkeerde wijze vast te bijten. En bovendien niet goed te weten wanneer los te laten.
De afgelopen jaren nam het aantal klachten van ondernemingen over het functioneren van de AP in de praktijk dramatisch toe. Een groot deel van die klachten gaat over de handhavingsprocedure, waar steeds meer partijen mee worstelen. ‘Kafkaësk’ is de typering die zich opdringt bij het bestuderen van de werkwijze van de AP en de manier waarop zij omgaat met partijen die aan een onderzoek zijn onderworpen vanwege een vermeende inbreuk op Europese privacyregels.
Vanaf het moment dat de AP besluit een mogelijke overtreding te onderzoeken, moet de onderzochte partij rekenen op een doorlooptijd van twee tot zelfs meer dan drie jaar. Al die tijd weigert de AP elke vorm van informeel overleg. Dat betekent dat bedrijfsbelangen worden genegeerd en een inhoudelijke reactie op dringende vragen uitblijft. Ook wordt niet gereageerd op nieuwe omstandigheden of op een veranderde realiteit die relevant is voor lopend onderzoek.
Door de ongehoord lange doorlooptijden kan de AP niet slagvaardig handelen, waardoor ernstige overtredingen jarenlang ongestoord doorgang vinden. Tegelijkertijd vormt het door de AP gecreëerde informatievacuüm een zwaard van Damocles boven een organisatie. Dat kan al tijdens het onderzoek aanzienlijke, onomkeerbare schade toebrengen. De gevolgen van een langdurig handhavingsonderzoek voor een onderneming mogen namelijk niet worden onderschat.
De miljoenenboetes en zware overtredingen komen vaak in het nieuws. Maar de AP kan ook bij minder zware overtredingen een onderneming dwingen om, terwijl het onderzoek nog loopt, bedrijfsactiviteiten te staken of wezenlijke veranderingen door te voeren. In de jaren dat op een eindoordeel moet worden gewacht zijn er uiterst schadelijke bijeffecten.
‘De AP laat zwaard van Damocles jarenlang publiekelijk boven organisaties hangen’
Neem de organisatie die voor een omvangrijke innovatiebeslissing staat met betrekking tot datatoepassingen en van de AP geen informatie krijgt over hoe een vermeende overtreding te beëindigen. Of de onderneming die meedoet aan aanbestedingen en drie jaar lang moet aangeven onderdeel te zijn van een onderzoek door de privacytoezichthouder. Maar ook het bedrijf dat wordt overgenomen en aan potentiële kopers geen informatie kan verstrekken over duur en uitkomst van het AP-onderzoek. Een schrijnend voorbeeld is VoetbalTV, dat zich genoodzaakt zag haar activiteiten te staken na een handhavingsvoornemen en uiteindelijk failliet ging. Nog voordat de AP het uiteindelijke sanctiebesluit nam, dat vervolgens zonder pardon door de rechter werd vernietigd.
De omvang van haar toezichtstaak lijkt de AP momenteel te duizelen. Die is ook dusdanig dat feilloos handelen niet kan worden verlangd, maar haar huidige handelswijze is wel ontwrichtend te noemen. Hier moet zo snel mogelijk verandering in worden gebracht.
De AP is zich bewust van haar gebrekkig functioneren, maar wijt dit met name aan een gebrek aan capaciteit en middelen en vraagt het kabinet jaarlijks om meer geld. Inderdaad heeft zij minder werknemers dan collega-toezichthouders. Het is echter zeer de vraag of een meer omvangrijke en beter geoutilleerde AP onder de huidige omstandigheden niet leidt tot nog meer gedupeerde (vermeende) inbreukmakers.
Om van de AP een meer effectieve handhaver te maken kan een voorbeeld worden genomen aan beter functionerende peers. Zo kan voor het aangaan van een oplossingsgericht gesprek worden geleerd van een toezichthouder als het Agentschap Telecom. Den Haag kan de AP inderdaad aan meer slagkracht helpen, maar dan door haar in de wet een pragmatisch en doelmatig handhavingsinstrument toe te kennen: de bindende toezegging. Dit heeft bijvoorbeeld de ACM al jaren tot haar beschikking.
Met dit instrument kan de AP minder ernstige overtredingen eenvoudiger en snel oplossen, namelijk door ondernemingen de mogelijkheid te bieden vrijwillig toe te zeggen hun werkwijze aan te passen. Zo kunnen zij schade door slepende handhavingsprocedures vermijden, net als een boete of last onder dwangsom. Nog een voordeel is dat de partij die de bindende toezegging doet niet (publiekelijk) hoeft toe te geven de wet te hebben overtreden, wat onnodige principiële procedures voorkomt. Tegelijkertijd gaat van de vrijwillige toezegging wel degelijk dreiging uit voor de ondertekenaar. Zo kan de AP bij latere overtreding een dubbele boete opleggen.
Het instrument van de bindende toezegging helpt mogelijk ook bij het beëindigen van door de AP ongewenste gedragingen door meerdere partijen. Waar nu vaker één partij als kop van Jut van een sector in een handhavingsprocedure betrokken is, kan een branchevereniging met de AP een acceptabele gedragswijziging uitonderhandelen, waarna aangesloten leden vrijwillig toezeggen zich daaraan te houden.
Leren van andere toezichthouders en invoering van de bindende toezegging kan de AP helpen met minder resources méér vermeende overtredingen te beëindigen, handhavingsroutine op te bouwen en onnodige juridisering te voorkomen. Zo is de privacywaakhond beter in staat het belangrijke werk te doen waarvoor hij is opgericht. Niet met meer maatschappelijk geld, maar door sneller te kunnen bijten als het moet en los te laten waar dat kan. Om zo zijn baas, de samenleving, beter te dienen.
Quirine Tjeenk Willink is partner bij Kennedy Van der Laan.
Wilt u reageren op dit artikel? Stuur uw bijdrage in maximaal 300 woorden naar opinie@fd.nl
